¿Como le damos valor probatorio a los mensajes de Whatsapp?


#TemaDelMes: Las Nuevas Tecnologías y el Derecho.

Existen momentos en los que, por más que te esfuerzas, no hay un espacio para hacer cosas que realmente importan: pasar tiempo con alguien importante; dejar un mal habito; comenzar a hacer ejercicio; hacer ese pasatiempo que tanto te gusta. Esto último me paso a mí en lo particular, pues si bien desarrollar algún tema, estudiar y plasmarlo en este blog, para mi es todo un placer, no tengo duda que, aunque agotador, es satisfactorio; y aunque es un hobby, se necesita más tiempo y trabajo del que creo que tengo.

En esta ocasión me he escabullido, y, después de haberme desahogado en estas líneas, me he hecho un tiempo para compartir lo del día de hoy.


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Entrando en materia, les traigo la siguiente Tesis, para su estudio:

Época: Décima Época Registro: 2013524 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 38, Enero de 2017, Tomo IV Materia(s): Penal Tesis: I.2o.P.49 P (10a.) Página: 2609 


PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESO PENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNA COMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNA RED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT), PARA QUE TENGAN EFICACIA PROBATORIA DEBEN SATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDO OBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓN CONSTE EN UNA CADENA DE CUSTODIA.
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se extiende a las llevadas a cabo mediante cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías, desde el correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y móvil, hasta las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica (chat), en tiempo real o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. En consecuencia, para que su aportación a un proceso penal pueda ser eficaz, la comunicación debe allegarse lícitamente, mediante autorización judicial para su intervención o a través del levantamiento del secreto por uno de sus participantes pues, de lo contrario, sería una prueba ilícita, por haber sido obtenida mediante violación a derechos fundamentales, con su consecuente nulidad y exclusión valorativa. De igual forma, dada la naturaleza de los medios electrónicos, generalmente intangibles hasta en tanto son reproducidos en una pantalla o impresos, fácilmente susceptibles de manipulación y alteración, ello exige que para constatar la veracidad de su origen y contenido, en su recolección sea necesaria la existencia de los registros condignos que a guisa de cadena de custodia, satisfagan el principio de mismidad que ésta persigue, o sea, que el contenido que obra en la fuente digital sea el mismo que se aporta al proceso. Así, de no reunirse los requisitos mínimos enunciados, los indicios que eventualmente se puedan generar, no tendrían eficacia probatoria en el proceso penal, ya sea por la ilicitud de su obtención o por la falta de fiabilidad en ésta.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 97/2016. 11 de agosto de 2016. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Gómez Sánchez. Secretario: Fernando Emmanuelle Ortiz Sánchez.

Y, ¿Como le doy valor probatorio a los mensajes de What’s App?

Los mensajes de Whats App o cualquier otro tipo de mensajería instantánea, pueden ser, sin duda, una prueba fundamental para acreditar un hecho o hechos en una controversia jurisdiccional, sin embargo, ¿Cómo podemos ofertar esta probanza correctamente y no morir en el intento?.

El Error:

Primero que nada, debemos tratar de no caer en el error común de imprimir las conversaciones y luego otorgarlas de ese modo ante el juzgador. Esto es fundamental, pues al ser una prueba susceptible de ser alterada, las simples impresiones no tendrán ninguna validez ante un tribunal.

Entonces, ¿Cómo?

  1. Debemos entender, que a partir de que tenemos certeza de que existen conversaciones tendientes a acreditar uno o varios hechos contradictorios en un litigio, por lo que el teléfono celular es nuestra prueba, y como tal debe ser resguardada, el aparato móvil debe ser entregado a la autoridad íntegramente. En ese entendido, se recomienda ser desconectado de toda red para evitar que el contenido pueda ser borrado, asimismo, se debe evitar que nadie más le dé uso, hasta que sea analizado su contenido.
  2. Una vez se encuentre el dispositivo móvil bajo el resguardo de la autoridad, en el momento procesal oportuno, se debe solicitar la intervención de un perito para que este elabore un dictamen que analice y en efecto, corrobore la información de los hechos que se tratan de acreditar ante el Órgano Jurisdiccional o Ministerial.
  3. Para robustecer y fortalecer la probanza se debe concatenar el dictamen pericial con otras pruebas: Confesional, Testimonio, etc…

La aportación ilícita.

La aportación ilícita consiste en pretender ofertar como prueba una conversación (de mensajería instantánea) de la que NO se es parte, es decir, que si la probanza ofertada sin autorización de la parte involucrada y/o, por otra parte, fue ofertada sin autorización judicial, será una aportación ilícita; lo que generará que pierda su valor probatorio.

Conclusiones:

  1. En la actualidad el uso de las tecnologías, como el WhatsApp, sin duda, son susceptibles de crear consecuencias jurídicas.
  2. Es decir, que pueden ser muy útiles dentro de un proceso judicial y/o una investigación criminal y/o medidas cautelares, si y solo si, son ofrecidas como prueba de la manera más correcta posible.
  3. La obtención de la conversación debe ser lícita, es decir, no puede existir una intervención ilícita en su obtención. Ejemplo: No podemos ofrecer una conversación, si no se es parte involucrada en la misma, aquel que aporte la conversación debe tener autorización del involucrado directamente o bien, conseguir su obtención licita mediante autoridad judicial.
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